导读：2017强国知识产权论坛6月2-4日在北京国家会议中心举行，本文是北京高级人民法院知识产权庭陶钧法官在分论坛三上的演讲稿。“电子商务随着互联网的发展已经成为人们一种消费习惯。人们在新的消费习惯下，如何在这种新的商业模式中，对于商标专用权按照现有商标法进行保护。陶钧法官以网络知识产权案件的审理为范本，从事实认定及法律适用方面进行剖析，给出了自己独到的见解和建议。

很荣幸今天有机会在这里跟大家交流如何在电子商务中对商标专用权进行有效的司法保护。电子商务随着互联网的发展已经成为人们一种消费习惯,人们在新的消费习惯引领下，电子商务的商业模式也必然呈几何式的增长，由此如何在现行商标法体系下对商标专用权进行有效保护,就对司法实践提出了新的课题。按照商标法及侵权责任法的理论分析，其中涉及两方面的问题：

首先，对于直接侵权行为，应当如何认定，用足用好商标法，对商标专用权给予充分保护。其次，对于商标法视角下的共同侵权如何进行界定，学理上也称之为间接侵权。法官对于法律适用的认知与判断，应当以事实为依据，以法律为准绳。所以，我今天发言的部分也是先从事实方面进行剖析，而后基于事实基础厘清所折射的法律问题，并以北京高院2016出台的涉及网络知识产权案件的审理指南为范本，对相关问题如何进行判定提出建议，最后对电子商务中商标专用权保护的司法路径设计提出具体的建议与展望，供与大家分享。

我们如果想了解一种现象的发生，想充分了解一种现象对生活的影响，想对这种现象进行合法化的规制，就首先要对这种经济现象有一个充分的认知，这也是对于社会现象进行研究的事实基础。电子商务与传统的经济模式相比，除了从线下变为线上的平台模式的改变以外，按照微观经济学的理解，在传统模式的经济视角下，基于商品的生产者和消费者，这属于单边市场，而现今电子商务的发展，“互联网+”经济运行模式的普及，更多的体现为一种多边市场。同时，即便是电子商务自身的发展，也从过去专注于产品本身，发展到做平台，到现在的做生态，“信息网络”时代下的经营理念也呈现日新月异的变化。

电子商务对传统经济模式的影响与改变，可以归纳为以下五个方面：

第一是观念的冲击与界限的瓦解。我们从过去单边经济到多边经济，从过去做产品到现在做生态。在网络环境下，由于网络是无边界的，具体的商品和服务的边界也越发模糊，一个平台，一个互联网的经营者可能涉猎的商品和服务成千上万，所以不同于过去单一的形式。在这种形势下，平台又按其经营模式可以分为自营型、平台型和居间型（也称为分享型）。

    第二，迭代更新与多元齐放。无论是技术、理念，还是模式都呈现时间维度与观念维度的超常态性变化，不可能用我们传统的固化思维去分析与理解，当下经济发展的态势甚至可以按秒来进行计量。同时，基于这种理念的更新、技术的更新，无论是基于商业模式创新所带来的盈利方式的改变，法律关系的多样性所反射责任地位的差异性，都表现为百花齐开的形式。

    第三，增速显著与非常规成长。过去一个企业或某个产业从兴起到发展，最后形成规模化均需要一定相当“漫长”的时间，但是互联网环境下这一切的改变，“麻雀变凤凰”有时只是“一夜”的变化，这不能不让人们叹为观止。根据去年中国互联网络信息中心发布的第39次报告显示，截止2016年12月，网民规模达到7.31亿，网购用户达到4.67亿，网络零售交易额达到5.16万亿，这一切的改变所花费的时间成本是过去传统经济模式下无法想像的。

    第四，形式多样与表现丰富。我们在电子商务中对于商标专用权的保护和思考，首要解决的是如何判定被控侵权行为是否构成商标使用,也就是商标的使用如何跟现在的互联网经济下的电子商务相对接。网络中特定技术模式、经营方式导致“商标使用”的判定有异于传统领域，在搜索词、链接、域名、APP软件名称等行为方式下，使之表现形式更具丰富性。

    第五，主次逆转与逻辑重塑。现在任何一个企业的发展，都离不开依托互联网这个经营平台，电子商务成为了企业发展的主流方向。“利益所在，纠纷所生”，电子商务作为经济竞争的新战场，其争夺必将愈演愈烈，从而成为一个新的经济增长点和新的经济交锋的战场。

基于以上对电子商务经济情况的分析，司法将面临两大方面的问题，一个是直接侵权，我们对于直接侵权者如何进行严格的规制、商标侵权判定的基本思路如何界定、信息网络环境下“商标使用”如何判断以及“正当使用”与“权利滥用”如何进行划分与规制？在分析了直接侵权认定中所面临的问题后，对共同侵权，即间接侵权又将需要面对哪些问题，主要是直接侵权主体的界定与举证责任的合理分配、“平台主体”责任的划定与“知道”的判断、侵权责任法与商标法之间的合理协调、“平台主体”承担连带赔偿责任的认定要件，其中又以如何界定平台的合理注意与预防义务为重，最终实现确保消费者能够享受到更加质优价廉的商品。

    信息网络环境下商标使用如何判断。像之前判决生效的滴滴打车案以及现实中运行的各种应用软件。我们如何界定应用软件的商品和服务，是不是要求在第9类、第38类等多类服务上进行多类注册，还是要根据商品和服务的特性提炼出一种新的判定规则。同时，对于网络上出现的域名、超链接、关键词搜索等问题，是商标法保护的范畴还是用反不正当竞争法进行保护。如在后台增设关键词，在消费者、网络用户没有触发之前，它是一个后台的关键词，我们是无从知晓、无从接触的，此时它是否是商标的使用。如果触发了关键词，在关键词出现之后是否会导致混淆都是我们需要不断通过司法的积累和思考来得出答案的。

    共同侵权所面临的问题首先是直接侵权主体的界定和举证责任的合理分配。知识产权诞生之日起，我们对经济现象的分享是不能完全割裂的。我们对某一个经济现象设定法律义务的时候，必须要考虑到权利人、社会公众、消费者，甚至被控侵权人，也就是未来的市场竞争人的合理利益的分配，过宽的保护可能会直接扼杀一个产业的发展，过窄的保护权利人的权益可能无法得到有效的维护。

    平台主体责任的划定和知道的判断。这个知道就是侵权责任法第36条第2款规定的网络服务提供者的知道，包括明知和应知，明知就是直接侵权，这个没有争议，但是对于应知的判断，如何进行要素的提炼，判断方式是什么，可能都是理论和实践中争议比较大的问题。

    侵权责任法和商标法之间的合理协调。2013年商标法修改过程中将第52条的5款改为7款，其中第6款规定了帮助侵权在。帮助侵权跟侵权责任法下，平台提供网络服务者跟第36条之间，甚至侵权责任法第9条中所规定的帮助和教唆侵权之间，是不是能够划等号？在学理与实践中均存在一定分歧，商标法第57条第6项、第7项如何进行平衡，是需要思考的问题。

在面临诸多问题和挑战的过程中，追根溯源，可以考虑我们对于一个法律条文的理解，要考虑到条文本身产生与演变的过程，甚至这种经济现象出现的经济基础是什么。基于这种根源性的思考，我觉得至少是以下四个方面的问题，一是技术、市场、法律与创新。今天电子商务能够发展到这个规模，可能跟上网速度，软硬件配套的发展是密不可分的。这种情况下，市场在做大，法律条文虽然可以修改，但是法律的滞后性和不周延性是法律的天然属性，我们必须要正视这个问题。在这个基础上，对电子商务中商业模式的创新、产业形式的创新、经营方式的创新，我们是采取哪种态度？包容还是有限的允许？还是应该严格？我觉得这是一种选择，或者反过来，这是裁判者需要思考的根源性的问题。

    对于公平正义的追求不能无视其代价。我们对于每一个社会现象的评价都要考虑到我们的社会成本。我们对于一个商标专用权的保护，或者对于某一个网络现象中所出现的被控侵权行为的评价，很可能成为产业发展政策的导向。我们做出一个判决之后，对产业发展的导向是利大于弊，对社会的总福利是在增加还是判决对社会的总福利是在递减，判决是否能够经得起历史的推敲，这是需要我们进行反思的。

    知识产权化与边际成本趋零化的冲突。过去我们复制一本书需要一个一个敲字，现在互联网时代下，不到一秒就把内容复制过去了。当时我们之所以要对知识产权予以保护，就是防止出现如英国“圈地运动”的案例，导致公用事物被过度使用，所以我们要给知识产权传声法律保护的外衣。电子商务发展到今天，边际成本逐渐趋零，在网络环境下的侵权行为才不断的涌现和发展，因此，网络乱象不可能成为法外之地，我们要严格的给予保护。但是在法外之内，我们如何使用有效的规则，对新的经济现象给予合理的维持，这也是需要考虑的根本问题。

    成本与收益交换间的取与舍。我们做出任何一个裁决，特别是对于平台主体责任的认定，无论是假定它有预先设定的合理注意义务，还是不预先设定其具有合理的注意义务，甚至在特定条件下设定特殊条件下的合理注意义务，都是在考虑它发生的成本，我们预防这个成本所需要付出的成本代价和产生侵权行为以后，社会为此而支付的成本代价之间的权衡和利弊。因此，成本和收益就是我们在做出任何一个法律规则的取和舍之间的一种思考。

    基于以上根源性的问题，要解决这些问题要有一个理性的抉择，我们如何判断这种理性的抉择呢？可以从两方面因素考量：效率和公正。司法应该是公正优先的，公平正义永远是法律追求的第一要务。这里的效率指的是微观经济学视角下的效率，并不是我们传统意义下所谓的办案效率和工作效率。我们考虑效率的时候，要考虑社会总福利，也就是经济效率。因此，在司法审判中，特别是知识产权案件随着不断新生事物的增加，作为法官应当具备的司法能力，不仅仅是熟知法律和法律条文的内容，更要有跨领域的视角，对任何一个纠纷能够做出一个合理与合法的评判。这里引用经济学的判断，更能符合当下经济发展与建立市场有序秩序发展的现实需要。

在这里提到两个问题，我们考虑到社会福利最大化，它包括消费者福利、生产者福利。我们对于一种行为去规制，就要考虑它对于权利人、消费者、平台商、网络卖家等福利的总和都是有正增长的，做出一个行为让各方都满意是难以实现的。但是，在这种平衡下，我们要有思考，所以2016年在北京高院出台涉网络知识产权审理指南的时候，特别涉及网络商标侵权部分，我们提出了利益平衡原则。所谓利益平衡原则就是，在商标侵权判定的过程中，要考虑权利人，也就是商标专用权人的利益在哪，同时考虑消费者，消费者在网上找到需求匹配的商品时，是不是一定会导致混淆？比如，我在网上搜索耐克运动鞋，但是出现的是阿迪运动鞋，是不是它为消费者提供了更多的选择，还是会影响消费者，无形中花费消费者的时间成本，这是一个值得思考的问题。

    对于平台服务商而言，社会福利最大化，就是在成千上万的商品宣传展览过程中，是否要求平台主体逐一检索，要求网络卖家都要提供合法证明，证明到什么程度，才能够从法律上证明平台主体尽到了相应的审查义务，不构成所谓的“知道”。对于网络卖家而言，商品的宣传模式，商业竞争的方式，绝对不同于以往，对于新生的商业竞争模式和商品销售营销方式，应当有条件的予以接受，还是要对新生事物一概的予以否认。对于法官而言，对法律的适用要始终秉承温良恭俭让，理论的创新，理论大胆的设想不是法官应该做的事，不是我们对于现有的法律需要解决的问题。那是通过学理分析，基于个人学习积累通过大量论证所要实现的问题。

    所以，利益平衡原则是贯穿于整个网络商标侵权案件中的基本原则，还有合理预防原则。是不是对于平台主体，因为它有成千上万的商品，如果逐一检验需要付出很大的成本，就不承担任何预防责任，答案是否定的。美国汉德法官有一个著名的汉德公式，就是我们对于预防事物的成本如果小于事故发生实际的损失乘以事故发生的概率的情况下，我们应该要求平台主体承担预防的责任，因为这样社会所付出的被控侵权社会的成本才会更小。

    基于这两点，北京高院当时在制定指南的时候，在利益平衡和合理预防原则下，对于网络中出现的商标侵权的问题，进行了一个设计。在设计的过程中，涉及关于网络商标侵权部分的12个条款，其中比较有意义的，除了我们制定了两个基本原则之外，我们对于平台主体何时为直接侵权人，何时为共同侵权、帮助侵权，还是提供了相应的其他行为，如教唆等，都进行了举证责任的合理分配。

    同时，北京高院在网络商标侵权中还明确确立了通知+删除的规则。通知+删除规则最早来自版权，但是，商标权和版权之间的困难就在于，我们需要判断非相同商标之外的近似商标导致的混淆误认。按照最高院2017年刚发布的商标行政案件司法解释的第12条，确认了混淆是一个法律问题，不再是事实问题。在这个基础上，对于商标是否构成商标法意义下的混淆就存在一定的难度。但是在这种难度下，如果权利人他已经提供了明确的通知，平台的注意义务，或者知道的可能性就会更高。在这个基础上确立一种通知+删除的基本原则，可能更加符合权利人保护和消费者利益维护两者之间的权衡。

    另外，北京高院在具体的指南中规定了何为知道。侵权责任法第36条中的知道是最难以判断的，该指南提炼了相关的具体的8个条文。为了判断更加客观，让社会对于法律行为所要承担的后果更加的直观与增强可预期性，此时我们希望能够降低司法诉讼的数量，司法是为了给社会一种指引和威慑，不仅仅是为了鼓励大家有纠纷都来法院，这绝对不是法院和司法设置的初衷。最后，APP应用软件中商品和服务的类别如何进行界定，我们在第28条中有一个明确的规定。

第四方面的问题，在上述分析与介绍之后，我对于电子商务中司法保护的趋势展望，提出了五方面的建议：

第一，加强保护与鼓励创新并重。任何经济的发展都离不开创新，法律需要对经济持续发展保驾护航。强保护与鼓励创新之间，应该是并举而行。

    第二，法治思维和经济分析并行。对于很多新生事物的判断，特别像反不正当竞争法、商标法、版权、专利等新生事物，既要对原有条文有熟悉、明确的认知，也离不开做出判决之后对经济成本所付出的经济代价的分析。

    第三，创设解释与规则设立并举。法院提炼一种规则的情况下，要忠于法律的原旨要义，而不能任意创设，在经过详细分析之后，要有限制的创设，而不能随性而为。

    第四，分类施政与比例原则并进。我们对商标直接侵权和共同侵权要设定不同的要件，因为商标权是一个专用权，实行强保护。此外，对于共同侵权这种新生的行为，是不是能纳入商标权保护的范畴，我们要进行有区别的对待。还要考虑到任何商标基于它的显著性、知名度，保护的强度是不一样的。

    第五，有效引导和效率执法并发。对于任何经济现象做出一个判决，我们要引导社会公众从无须到有序，最终以减少诉讼为目的。

   以上就是我对于这个问题的思考，谢谢各位！

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）