导  读：国家知识产权局专利局电学发明审查部部长李永红女士作了题为《技术演进中的专利审查规则》的发言，李老师从技术的演进、专利制度的基本框架、专利审查规则的变化、涉及计算机程序专利审查规则面临的挑战四个方面对主题进行了展开。李永红 国家知识产权局专利局电学发明审查部部长

大家下午好！我今天跟大家分享的主题叫“技术演进中的专利审查规则”。

一、技术的演进

我们回顾一下，第一部现代意义的的专利法是在什么时候诞生的，英国的《垄断法》是在前工业时代诞生的，将近四百年来我们现在已经经历了第一次工业革命、第二次工业革命、第三次工业革命，现在已经进入了第四次工业革命。在这个技术演进过程中，我们的技术发展已经发生了翻天覆地的变化，我们《专利法》——和技术息息相关的一部法有什么样的变化？

二、专利制度的基本框架

从专利制度的基本框架来看，应该说变化不大，有一些基本的要素，比如说我们的立法宗旨、一些程序上的要素和专利权利的属性，这些基本要素应该说和当年的《垄断法》相比没有太大的变化。但是我们的专利审查规则在一些方面应该说发生了变化，特别是和技术最为相关的，而且也是我们专利权中最核心的一部分审查规则，比如权利要求的撰写规则。

三、专利审查规则的变化

我们知道，专利权的核心是权利要求，而权利要求描述的是技术方案。因此，随着技术形态的变化，我们对于一个权利的表达方式也在发生变化。

四、涉及计算机程序专利审查规则面临的挑战

因为我是来自电学发明审查部，与我们关系比较紧密的是计算机程序的发明专利，所以我想在这里重点讲一下，涉及计算机程序专利的审查规则，它面临着一些什么样的挑战？在这个过程中有一些什么样的变化？

我们遇到的第一个问题就是计算机程序是不是可专利。对于这个问题，其实我们经过了这么多年，在世界上很多国家，包括中国，对于计算机程序在专利保护上是一律的排除。《专利审查指南》有两个重要的概念，计算机程序本身和涉及计算机程序的发明，两者在是否可专利的门槛上有很大的差距。对计算机程序本身直接排除，即不能够作为专利保护的客体。但是对于涉及计算机程序的发明，它如果是一个技术方案是可以获得专利保护的。这是第一个问题。

第二个问题，既然涉及计算机程序的发明可以保护，那怎么去描述它？这里面我们也比较明确，我们的描述不是用它的代码、指令，不是这样来描述，而是用计算机程序流程来描述涉及计算机程序的发明。

接下来的问题是，计算机程序的流程是什么。我们知道一个流程是由各个步骤组成的，它就必然具有一种属性，就是时序的特点。有了这个时序的特点我们会非常自然地联想到一类权利要求，就是方法权利要求。我们觉得有步骤、有时序特征，就应该套用到方法专利这种类型中。因此，应该说我们最开始的时候对涉及计算机程序的流程改进，只给方法保护，是不给产品专利类型的保护。

但是，方法专利在遇到侵权的时候，我们遇到一个最直接的问题就是这个方法的侵权者是谁？在一些传统领域，我们知道，一个制造方法，谁去使用这些步骤，其实是一个侵权人或者是一个群体，例如具有法人的企业，他们在使用这样一些方法。但是计算机流程所有的这些步骤是谁在使用，其实是计算机程序它自动完成这样一些步骤。所以，这里面就面临一个问题，将来我要维护我这个权利的时候，要行使我的权利的时候，这个侵权主体是谁，里面就出现很多问题，因此业界非常强烈地希望能够给予另外一种权利的保护形式，就是产品权利要求。

怎么解决这个问题？我们其实经历了几个阶段，第一个阶段，就是在1993年审查指南中首先明确了，对于涉及计算机程序这样的发明，不仅可以写方法的权利要求，也允许撰写产品的权利要求。这种写法，通常是这样的，一种设备，其特征在于包括：一个存储器，用来存储xxx，一个处理器，用来处理xxx。

这样一种方式令我们一看到“用于什么什么”，马上会想到是功能性限定。功能性限定的保护范围，应该是涵盖所有能够实现这个功能的实现方式。对于计算机来讲，从两大类来讲，既可以通过改变硬件的实现方式，也可以通过计算机程序的改变实现这样一个功能。实际上当它这个改进只是在于程序，对于硬件并没有任何的改变的情况下，马上会面临一个质疑，就是它是不是得到了说明书的支持。在这个阶段有一些申请，就因为得不到说明书的支持而被拒绝或者是没有获得批准。

这个问题怎么办？接下来第二个阶段的解决方案，就是2006年，在我们的审查指南中提供了一种比较特殊的权利要求形式，后来大家俗称功能模块架构的权利要求，这个权利要求使用的前提，就是这个发明的全部改进就在于计算机程序。这个权利要求的格式是和一般的功能性限定不一样，它要求权利要求要和计算机的程序流程完全对应一致。当你写了这样一种形式权利要求，我们就有一个约定，约定这个保护范围只是限定为它仅包括通过程序实现的方案，不包括硬件实现的这种方案。

这个解决方案有点挺特殊。我们在说一个权利要求的保护范围是多大，应该是个案判断，要根据这个案子具体的权利要求内容来看保护内容是什么，但是对于这样一个特殊的权利要求是通过我们的部门规章，也就是我们的《审查指南》对它的范围做了一个约定，就是当你这个格式的时候你的保护范围就已经排除了硬件的实现方式。

比如说一种设备，其特征在于包括，一个装置后面“用于存储什么什么”，一个装置“用于处理什么什么”，所谓这些用语其实是对应一个步骤，是我们所说的流程中的步骤。这里面又产生一些问题，首先我们看到有些申请没有写装置，而是写存储器，或者是处理器，当写了这样一些东西的时候，它还是否满足完全对应一致的要求？所以这是我们在审查的时候，我们的审查员和申请人、代理人之间经常会有纠结的一类问题。

另外一个问题，在一个处理器上可能要处理的步骤是若干个步骤，但是我要通过写成每一个步骤对应一个装置而实际上都在一个处理器上运行，这就会产生对这个怎么理解，对于一般的技术人员，或者是对后续的司法程序也会带来一些困惑，就是你这个装置在那儿呢，有这样一个装置吗，这个装置和所有的步骤对应这个装置到底在什么地方。在2006年颁布以后在实施过程中，不断听到业界提出的这种问题，也是我们遇到的一种困惑。

第三个阶段就是2017年4月1日已经公布的《审查指南》的修改，这个修改主要的核心就是要让权利要求的表达适应技术的特点。它的一个改变，我想概括来讲，就是原来借助于功能模块的构架要求这样一种特定的格式来间接表达，告诉公众、告诉司法机构，这个保护范围只是这个程序实现的方式，这次指南修改把这种间接的表达方式转换为了直接表达，什么叫直接表达？既然你的发明在于改进程序，你想保护的也在于这个程序，不妨在权利要求中直接表达，我的发明特点在于程序上有些什么样的改进。这样的表达大家都解放了，我们的审查、代理、申请人，包括我们后面的司法机关的理解，其实大家都更直接了。但是这里面有“两座山”，两个障碍，第一个障碍是“程序”这个词非常敏感，一说程序大家马上会想到，程序是专利保护客体吗？第二个障碍，是当我们说一个产品权利要求的时候，一定想它的组成构成部分一定要有构件，是由构件来组成的。我这个程序里面的步骤怎么去表达，它能不能成为产品权利要求的一个组成部分？

我们通过这次的修改实际上把这个问题解决了，第一我们再次明确了，我们明确的排除是计算机程序本身，而计算机程序本身在我们《审查指南》当中有明确的定义，就是代码化指令序列、符号化序列、符号化语句序列，而不是一说程序就不行。或者是你涉及到程序就不能保护，这一点非常明确的。为什么之前大家会有这样一种理解和我们《审查指南》中有一个地方大家在认识上可能有分歧，这两处在涉及不授予专利保护客体的时候原来是没有红字本身，直接说的“计算机程序”，什么叫计算机程序，有人理解只要说到“程序”两个字就是计算机程序，但是有些人理解只是计算机程序本身，我们这次修改在把这两个字加上了，也就是说我们排除的只是“本身”。

第二个障碍是，关于产品结构描述问题。如何描述产品权利要求也是随着技术的发展不断的变化，在机械技术时代，我们描述一个产品权利要求主要是用空间结构特征来描述。在化工技术的时代，其实已经不同了，因为它是微观的结构特征，所以我们可以用参数来限定，也可以用制造方法来限定它。现在我们处在计算机时代，它的特点又是什么，特点就是计算机产品是由两部分来组成的，只有硬件的计算机是没有用的。只有软件的计算机也是无法运行。这两部分都是必不可少的组成部分，这就决定了它们都可以作为这个产品的组成部分。只是你的改进在什么地方就把它作为必要的特征在权利要求里面描述，所以我们在描述程序的时候，我们其实是用程序运行这样一些特征，它包括一些逻辑机结构的描述、数据结构的描述、时序结构的描述，去描述这样一个发明。

所以，这个问题解决了以后，我们也在《审查指南》里面明确了计算机程序是可以作为计算机产品权利要求的组成部分，我们下面写的红字（详见上图），蓝字是原来的指南删去了，红字的是指南新加的，所述的组不仅包括硬件，还可以包括程序。这样我们对这个问题就比较容易了，我们可以写成这样，一种计算机设备包括有一些存储器等一些必要的硬件，我后面会说运营的程序，这个程序的特点就在于它实现了一些什么样的步骤，甚至可以写存储的介质上，在介质上存了这个程序，这个程序是一个什么样的特点，就是这样直接来描述。这样的描述，对于这个领域的技术人员来讲，看了这个东西其实是很明白的，他知道你这个描述是包括什么、不包括什么，这样就使得我们的权利要求更加符合技术本来的形态。

我的发言就到这里，谢谢！

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）