导读：标准必要专利和普通专利有什么区别？法律法规中又有哪些条文对标准必要专利进行了规定？在2017年强国知识产权论坛上，北京市高级人民法院知识产权庭副庭长焦彦为我们进行了详细的剖析。

刚才几位主讲人都讲的比较宏观，我讲一个比较实际的，也是我们这次《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》中所涉及到的一个亮点，给大家介绍一下。

自从深圳中院受理了华为诉IDC案开始，中国大量的标准必要专利就涌入到法院，学术界、实务界都对此进行了系列的研究，经历了几年，特别是在广东法院司法实践的解决上，我们也有借鉴了一些国外的做法，我们归纳出了一个关于标准必要专利的审理规则。

首先，我想给大家简单论述一下，标准必要专利和普通专利，在具体的定性上有什么区别？这个我想对于我们规则的建立是一个基础性的法律问题。

我们认为标准必要专利由于在进入标准之前，是由权利人已经向标准组织做出的一个单方的许可承诺，属于在其专利权上已经负担了一个法律上的义务，实际上相当于专利权人对自己的权利施加了一种法律义务。这种承诺是属于单方面法律行为，但是这个在学术界还是有争议。现在可能比较多的人是用单方法律行为来形容这个权利人对于标准必要专利所做出的公平、合理、无歧视的承诺。这是它的定性。

标准必要专利由于是实施技术标准所必须要采用的专利，所以技术标准与产品的市场行为密切关联，如果说这个标准被写入一个专利里面，一旦这个标准没有适应产品就没办法进入市场，所以是进入市场的一个必要条件。所以使标准必要专利具有一定公共利益的属性，所以这两点是标准必要专利与普通专利的一个区别。

大家知道，2016年最高法院颁布了《关于专利案件若干法律的系列解释》在24条对标准必要专利做了一个规定，在这个规定中第一款说明了主要的标准必要专利的类型，只涉及到推荐性的国家标准，实际上仅涉及到一小部分的标准。另外，因为有一种观点既然是一种标准必要专利就不存在禁令的问题，实际上任何人使用就相当于权利人有了这样一个默视许可。但是司法解释从正面回答了这个问题，是可以认定构成侵权，也就是说否认了默视许可的一个法律的定性。

第二款解决了在什么情况下不给权利人颁发禁令的情况，这针对了一种情况，如果说权利人过错而实施人没有过错，在这种情况下是不给权利人颁发禁令的。

第三款解决的是许可费的罗列问题。

第四款是其他法律法规的指引。

大家知道，针对标准必要专利司法解释的规定，没有对标准未披露的专利信息的情况怎么解决没有说，我们知道很多标准在进入到国际标准之前，一般来说有的要进行披露，正因为要进行披露，实际上有很多标准组织有非常明确的要求。披露是为了保护交易的安全，所以关于标准没有披露的问题怎么解决，有一些标准组织确实没有披露的义务。另外，对强制性的标准怎么解决，还有一些国际性的标准没有进入国内怎么解决。也没有解决这个问题。这些问题是在我们司法实践中亟待解决的一些问题。

因为我们现在一些案件中涉及到国际标准，这些标准没有进入到国际标准，也没时候适用司法解释二的条件。

第二是关于明示的问题，刚才谈到在大量的标准阻止当中并没有要求权利人要进行明示。

第三关于过错的认定标准。什么样的过错，如何认定过错没有明确的规定，所以需要我们司法实践来进行解决。

我们在制定《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》关于标准必要专利是基于以下几个原则：

1.关于公平合理无歧视的承诺，刚才也说到，我们认为是一种单方法律行为，这是权利人对其专利人进行的一种处分。

2.标准必要专利权利人所做的承诺并不等于邀约，也就是我们《合同法》上的邀约，因为有的人认为做了FRADN承诺，实施就等于接受了承诺，构成了一种合同，是不是可以做这样的认定呢？我们认为不认可。对于FRADN承诺并不等于邀约，这是对权利人的一种保护，使权利人能够放心将其专利纳入到国际标准。实际上，它的很多专利对于我们的技术发明是非常有利的。

3.无过错即无禁令，这一点主要是处于一种交易安全的考虑，因为很多专利实施者、实施方很多是不清楚他实施的技术是不是涉及到专利，如果他没有过错，通常来说我们认为不应当给禁令，也就是说在这个时候只要实施人以善意的方式对待权利人关于许可费的谈判，通常我们是不应该给予禁令。

4.过错的谈判需要以谈判过程为依据，凸显了一种诚信交易，通过双方的谈判，因为这个许可费，究竟是什么样的合理需要双方进行谈判，双方是市场竞争者，双方在谈判过程中谈出来的价格是真正符合市场价值，是双方均能接受的价格，所以要通过诚信交易来促使、引导各方当事人来进行诚信谈判，最终达到一个谈判的许可费的最终合同。

5.是非常重要的，我们认为以不法禁令为原则，以颁发禁令为例外，多数情况我们是不发禁令的，对于刚才已经提到的司法解释二第24条所归纳的精神，解决了不发禁令的情况，我们认为不发禁令为原则是基于我们对标准必要专利公共属性的认定。

具体而言，下面我把我们的禁令规则给大家介绍一下。从149-153条，总共是4条，这四条中主要是有一个相对比较完整的规则。

149条第一款对于国际性和区域性的标准组织所做出来的承诺标准必要专利，我们认为跟国内的按照司法解释（二）第24条精神应该是一致的，我们认为虽然司法解释（二）没有规定，或者是对国际标准、区域标准应该采用同样的认定标准。

149条第二款认为，我们的规定还不能跟司法解释相冲突，既然司法解释要求必须要明示，但是司法解释针对的是国内的标准。我们知道国内标准目前遵循是国际局和标准委共同颁布的国家标准涉及专利的管理规定，这个标准暂行规定明确要求明示义务，也就是国内的标准是要求必须要进行明示，所以我们司法解释要求必须要明示，我们的做法要符合标准组织的要求，对国际标准组织要具体情况具体分析，不宜做统一的规定，只要所做出来的，相当于能不能够做出跟标准组织的政策相一致的明示要求即可。这个怎么理解呢？如果这个标准组织没有要求明示，实际上不能够要求权利人在一些场合进行明示。所以，就这一点来看，我们的出发点是淡化明示的义务，只要权利人向标准组织做出承诺的时候，符合标准组织的是否明示的要求即可。在国内要求标准阻止的明示要求就可以，要求技术尽快的转化为实际的应用，推进我们社会福祉的增加。

150条强调的诚信谈判原则的倡导，实际上这个倡导性的条款主要是为了指导此类案件解决的基本原则。我们认为这一条具有非常重要的意义的。

151条主要是解决专门权利人举证义务，作为权利人应该有一个诚信的举证义务，应该将其在标准组织里面做出的承诺和相关的证据要披露给法院、提交给法院，当然对于谁主张谁举证，《诉讼法》举证制度的基本要求，权利人当然有举证的基本义务。

152条解决了如果双方均无过错，这时候是不可禁令。随着案件越来越多，我们发现很多场合下双方都有一种诚信的谈判，但是在这种情况下可能由于一些条件的差异，最终没有达成一致，在这种情况下我们认为禁令不应该是权利人的大棒，但是也不应该对实施人实行过渡的放纵，这个要看具体的条件，最终由法院进行裁决。但是我们认为，如果一旦进入到诉讼，实施人想证明自己没有过错起码应该满足一个条件，就是最低交付权，就是在你谈判最后没有谈成的时候，你是应该把你所要提供的条件提交给法院，当时已经承诺的一个条件进交给法院，实际上是一个提存，这样起码能够证明实施人的一种诚意。

153条第1款，我们针对的是双方都有过错，这种情况也有，权利人没有进行善意的谈判，没有把相应的内容进行披露；作为实施人也没有尽到一个合理的义务，比如说在答复的，在相关条件的答复上可能会存在过错这时候我们要具体考虑，谁对于谈判的终止会有一个责任，这样最终可能板子上会打到谁的头上，过错大小会有区分。

最后是过错的判断，过错的判断规定在152条第2款和153条第2款，对过错的谈判基本上是参照欧盟法院关于华为和中兴公司的案件，确定一个标准，我们觉得那个标准我们进一步完善了一下，那个标准主要是程序的标准。但是实践中还会涉及到很多实体问题，比如说附加一些不合理的条件，或者是费率明显过高过低，具体程序上的过错比较容易谈判，但是实体上如何判断更多需要双方提供相应的证据，特别是能够进行一些可比较的一些证据。比如说作为权利人提供和其他实施方已经谈好的许可合同，要提交相关的证据，来证明他的证据，相当于他给实施者的费率是符合FRAND原则的。所以在这种情况下，对于法院审理来说，难题在于什么样的标准、什么样的条件，这种实体上的条件是符合FRAND。这一块我们会不断的探索，实施一些规则。