导读：2017强国知识产权论坛6月2-4日在北京国家会议中心举行，本文是北京大成律师事务所高级合伙人邓志松在反垄断分论坛上的演讲稿。“专利制度是天才之火浇上利益之油”，反垄断制度是规制知识产权滥用的灭火器，防止火大伤人。在2017年强国知识产权论坛上，邓志松律师为我们分享了反垄断规制知识产权滥用的实务观察。

邓志松：谢谢盛老师，我的题目是“反垄断规制知识产权滥用的实务观察”，因为前面都是执法机构的领导和最高法院的法官，我是从事实务的律师，所以角度会有些差异。很荣幸第一次来到强国论坛。170年以来我们很多人都有一个强国的梦想，目前达成的强国共识是依赖市场经济发展，市场经济的核心是自由竞争，保障自由竞争，我们依赖于反垄断法。所谓国家强大，从资产的角度来判断，核心资产是IPR（知识产权）。

实际上，无论是知识产权制度里的专利制度，还是我们国家的反垄断法，都是西方的舶来品。自2010年中国的GDP超越日本之后，我们经济的数量已经足够大，但是我们的质量还跟最发达国家有很大差距。好比专利，我国每年的专利数量很多，但是核心专利数量还不够，特别是标准必要专利。所以这几年，随着中国企业的崛起，我国的专利数量在增加，跟国外跨国公司、国内企业之间的专利法律方面的纠纷或战争也是显著增加的，其中一种很重要的类别就是反垄断纠纷，以反垄断作为武器挑起彼此之间的战争。

知识产权滥用的反垄断规制主要是指专利滥用规制，在实践中多体现为专利许可方面的滥用，也是围绕专利许可的价值和条件所发生的纠纷。从近年来的反垄断案件来看，不论是国家发改委查处的高通滥用标准必要专利案件和IDC公司滥用案件，还是法院审理的华为诉IDC、中兴诉IDC、中兴诉Vringo、酷派诉爱立信以及今年1月份美国的苹果公司诉美国的高通公司，全部都是关于专利许可的反垄断纠纷。

回溯这些年来以律师身份参与的案件，不管是政府调查、发改委调查，还是专利方面的诉讼，面对日益复杂的案件和规则演进，我有一些感触，想就自己在实务中的体会跟大家做一个汇报。   

我们所经历的任何涉及到专利在内的IPR反垄断案件都是最艰难的案件，不仅体现在法庭上对专利问题的逐一论证，执法机关调查过程中双方几十个、上百个回合的来往，还有对相关市场、市场支配地位、标准必要专利的认定。

我们感受到中国在创新方面的发展处于快速上升之中。从去年8月份WIPO世界知识产权组织发布的《2016全球创新指数》来看，中国排名第25位，在中高收入经济体中排名第1位，效率比（投入/产出）总排名第7位，这个排名已经位列前茅。纵观这几年的排名变化，一方面反映出中国创新能力与世界一流水准还存在一定差距，另一方面可以看出这个差距也在逐渐缩小。体现在知识产权相关案件中的变化是，中国公司起初都是作为被许可人去指控作为许可人的跨国企业在专利许可时采取高价等滥用行为，如今逐渐出现了华为等中国公司作为许可人去起诉或者是举报作为被许可人的国外公司，指控其没有缴纳合理的专利许可费用等，而跨国公司反倒过来指控中国公司滥用标准必要专利。

中国有总体的知识产权战略，所谓建设创新型国家、加强知识产权保护、规制知识产权滥用，我想核心还是在于创新。大概两周前，柯洁在杭州完败阿尔法狗，这代表一个趋势，人类在体力和智力方面都处于下风。未来可以跟人工智能抗衡的在于我们的感觉，体现在技术上就是创意或创新，因为人有情感，机器在创新上可能不如人类。不论是专利制度，还是反垄断制度，一个基础的共识是保护消费者利益。同时，保护创新也是我们反垄断法明确载明的目的。

关于知识产权具有合法垄断的性质，包括专利应该得到回报，但是反垄断法也需对其进行平衡和规制，尚局长跟赵处长谈得很充分了。我想从另外一个角度，从哲学的角度来看这个问题。当知识产权足够强时，它是一件很锋利的武器。古话说“身怀利器，杀心志气”，有了“利器”，并不代表你会做坏事，但是，你具有了某种强烈的欲望，在这种诱惑之下，你可能会去做坏事。

19世纪，英国阿克顿勋爵在政治领域曾经有一句名言，“绝对权力导致绝对腐败”，在经济领域里也是如此，如果说一个企业强大到在某个市场或行业无人能抗衡，从人性本恶的立场出发，为了遏制其滥用市场支配地位这把利器，可以用反垄断法进行规制，使其恐惧。对于专利等IPR也是这样，有些专利并不这么强，但是有些专利已经非常强了。像林肯说的那样，“专利制度是天才之火浇上利益之油”，反垄断制度就是规制IPR滥用的灭火器，防止火大伤人。

目前，国务院关于滥用知识产权的反垄断指南正在制定过程中，规定了一些规制原则和分析思路。这里有两个重要原则，第一个是反垄断法并不对知识产权采用不同规制思路，在法律上与其它固有权利一同对待。第二个是不因为经营者拥有知识产权就推定其具有市场支配地位。这两条跟美国知识产权许可反垄断指南一模一样，只是没有采用第三条原则，即知识产权通常有利于竞争。所以，这与国际上达成的共识非常接近。而且，就在中国公布指南草案之后一个月内，美国对过去22年没有更新的知识产权许可反垄断指南颁布了新的版本。

滥用知识产权的反垄断分析思路跟规制其它类型的反垄断案件一样，主要对垄断行为对相关市场竞争产生的限制竞争影响做一个量化评估。但是，与普通反垄断案件不同的是，我们要分析相关行为对于创新和效率的影响，核心在于创新。

滥用知识产权的类型涵盖所有类型，包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中，但是主要类型是滥用市场支配地位，而且主要体现为专利许可，从实务的角度看这个类型至少占70%。

同时，我们面临的困境也很明显，实践的丰富多彩程度远远超过我们学术研究的速度，还有我们的法律制度能够覆盖的范围也十分有限。既使是我们正在制定的指南，也无法涵盖现实中多姿多彩的IPR滥用类型，所以我们要承认法律必然落后于实践。知识产权领域有很多行业惯例，有的甚至是某种行业的规则，比如说我要一两个许可，但实践中这些专利必须全部接受，你不能选择性地说我只要购买某几项专利；比如说专利仅跟某一个微小的部件相关，也要按产品的全部整体售价来收专利许可费；比如说反向授权，我许可给你，但是你在这个基础上产生的新的专利技术必须以无偿或者非常优惠的条件反向许可给我；比如说我专利有几千件、上万件，我跟你签一个High-level的协议，但是你不知道究竟付的钱获得的许可属于哪些项目。这些惯例并非不可挑战的，知识产权法、专利法有自己的规定，但是反垄断可以从其他角度添加新的限制。

当然规制并不是无边无界的，对于合理的IPR应用，还是秉持相对审慎的原则，同时更应该注重效果的分析。通常情况下，在着眼于市场竞争这一层次之外，在任何一个案件里都要关注案件所涉及的具体行为，以及判决是否会对创新产生一定程度上能够量化的影响。

还有所谓的礼让与平衡。我们知道，“垄断”很明确，市场中只有一个供应者，这个叫垄断。其实根据经济学的理论可以分为四种垄断。第一种，天赋垄断，你是一个天才，或者你有某种资源禀赋，这个无可厚非；第二个是知识产权，你有才华，你的创意能够产生效率，产生利益，法律对你赋予知识产权；第三个属于自然垄断，市场中供应者太多会造成成本的浪费；第四个是政府创造垄断，政府对某些行业，比如烟草，或者是某些央企，虽然不一定合理但是是合法的，法律在那儿。既然说知识产权已经作为四种经济学垄断类型之一，也是法律赋予的排他权，我们现在反垄断法当然也需对其进行相应的礼让。另外一方面，反垄断的执法权，包括公共执法和私人执法，在行政执法和司法裁判里也会产生冲突，但我们国家传统是行政权较大，所以说也许有适当的沟通，大家做一些礼让会更好。

另外是国际规则对于本土国情的礼让。IPR、专利许可，包括反垄断规制，是这几年世界上最热门的话题，在美国和欧洲都有很多人在研究，也有很多法院案例，形成了所谓的国际规则。但是我想，在中国讨论这个事情，应该要看到中国的国情，国际规则应当对本土国情做一定礼让，但同时自己能够感觉到，我们国家的IPR、专利处于迅速发展过程之中，许可人和被许可人位置随时在发生变化和调整。我们做反垄断案件执法，不能仅看到一时的IPR位置，将来情形可能也会反转，这里面的反垄断规则，包括许可规则、定价规则等也会调整，我们更应该着眼于将来。过度保护，也许是一种破坏。谈到平衡，会有效率与公平的考虑，还有处罚与教育相结合，比如说发改委对IDC调查采用承诺制度，IDC承诺整改，也确实对部分企业按照承诺许可它的专利。

最后作为律师，我们也看一下程序。我有一个观点，法律的实体可能是虚无和争议的，但是程序是实实在在的，我们能从中发现公正，是唯一可以在法院依靠的工具。典型案子是去年华为和中兴在德国的案子，正如苹果和高通到中国进行诉讼一样。这个案子不仅中国人很关注，我们的美国、日本、韩国的同行也很关注，该案相对典型地体现了SEP许可中确定价格、许可条件的重要规则，包括许可人需是善意的许可人，被许可人需是善意的被许可人。双方要有来有往，许可会讨价还价，会有一些既定回合，但是一方不能只是说“NO”，然后就不理另一方了。第一，一方拒绝之后要提一个合理的反要约，这样程序才进行下去。有人担心双方总是在反要约，这样可能几十个回合也结束不了。但是在实践中要约和反要约其实是有条理的，如果一方只是恶意不接受许可，或者恶意提高价，从往来的许可谈判中是可以清晰的发现的。

现在，我们也在通过反垄断指南和实践案例创造中国的许可规则或专利、SEP的定价规则。但是，我认为这种定价规则、许可规则多半不是实体规则，因为法院和执法部门毕竟不是专利专家，而是更多从谈判、程序、法律、反垄断的层面及IPR角度去判定程序问题，比如说华为和中兴在德国的案件所体现的程序规则。

当然，调查程序也会有充分沟通，比如论证、征求第三方意见、甚至是公共意见。诉讼程序核心是对举证责任的合理分配。比如，最高法院会再审华为诉IDC案，深圳中院和广东高院把这个0.019%的费率建立在IDC的举证不能基础上。但是，华为那边对这个0.019%的阐述是无懈可击吗？对于具体费率、定价价格等核心事由可以通过举证责任分配来裁定吗？这个要看最高法院再审的态度了。

这些都是作为实务律师的分享和体会，谢谢大家。

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）