导读："标准必要专利要涉及到问题主要是三方面：禁令的问题、许可费率的问题，滥用市场支配地位的问题。"在2017年强国知识产权论坛上，邱永清老师详细的剖析了标准必要专利问题，欢迎品读。

邱永清  广东省高级人民法民法院知识产权庭副庭长

非常高兴有这样一个机会跟大家一起进行分享、交流、学习。刚才焦彦庭长已经对北京高院对于标准必要专利这块规则新的发展做了详细介绍，我在这儿给大家再介绍一下有关的东西，不对的地方请大家多批评指正。

标准必要专利是这两年很热的一个热点问题，像现在在美国的高通和苹果“大战”正在美国上演，前不久华为和UC的标准必要专利案件在英国法院刚刚宣判。

国内的标准必要专利案件，最早是在深圳中院，深圳中院大概在四年前，受理了华为和中兴互诉的7个标准必要专利案件，案件涉及到禁令的问题，是国内第一个标准必要专利案件。

接着是华为和IDC涉及到许可费率和反垄断的问题。华为和IDC许可费率的案件，当时实际上我们接到这个案件的时候很有压力，因为国内没有一家法院审理过这类案件，我们想看看国外是怎么审的，国外也没有。所以，那个案件我们的判决出来之后心理还是很紧张的，因为是全球第一个专利与标准必要专利许可费率的案件，第一例。后来判决出来不多久，美国最高法院也出了案例。接着是反垄断，反垄断案件也是国内第一起，所以深圳中院在标准必要专利案件创造了三个全国第一。

随后又有一个比较有名的，美国公司诉苹果标准必要专利的案件，这个案件一直在深圳中院受理，审了大概二三年的时间，标的是9个多亿。

去年，可能大家从媒体报道中看到，华为和三星的互诉在深圳中院也有十几个案件，也涉及到禁令的问题。后来在北京、西安中院也有类似的案件。

我们刚刚收到一起，是华为和三星标准必要专利许可费的案件，这个案件又创造了我们知识产权审判史上的一个标的最大，32个亿。去年我们受理了29个亿的标准必要专利案件，是知识产权审判史上最大的，还不到一年又被刷新了。

这么多案件都发生在广东，这是什么原因呢？我思考了一下主要两个：智能手机和智能设备的生产，特别是智能手机85%以上全球的智能手机生产都在中国，中国主要集中在广东。因为像苹果的代工厂是富士康，三星在广东和天津都有生产厂。还有OPPO、VIVO、金力这些手机都在广东，所以这个产业结构决定了这方面的诉讼的产生。第二个原因是权利人的变化，我们知道在2G、3G是高通、爱立信、三星，因为这些规则是他们的制定的。但是到3G、4G、5G中国的华为和中兴我们在通讯领域的话语权的增加，肯定会引起相应秩序的变化，这种变化反映在法律方面就是标准必要专利的诉讼。华为和三星的案件最敏感，因为以前国内的所有东西都是别人的专利，他们只是交许可费，但是随着华为自己在标准必要专利领域的一种地位和话语权变化，他现在也向别人收费了。这也是标准必要专利诉讼为什么这么多的原因，主要是有这两方面。

另外，标准必要专利这两面比较，为什么？因为法律的调整总是滞后经济发展，现在对于这一块所能直接引用的法律是最高院的司法解释（二）第24条，我们北高对于这一块今年做了一个梳理，国内和国外最新的判决经验总结出一些审理规则，这对我们来说确实是非常有用的。

标准必要专利要涉及到问题主要是三方面：禁令的问题、许可费率的问题，滥用市场支配地位的问题。

标准必要专利这里注意一下，标准专利有两类：一类是标准许可专利和标准必要专利。标准必要专利涉及的领域比较多，像通讯领域和其他领域，建筑、医药都有。但是这几年的诉讼主要发生在通讯领域。对于通讯领域，标准的形成大家要有一定的了解。它是一个测评时候的生产商、技术开发商等都会参加，有一个类似于评审机构，这个机构一般是民间的，形成标准之后最后官方公布。就是说在标准之间，我的专利不愿意放到标准里面，不愿意加入也可以，标准组织会寻求替代方案，大家觉得不要标准必要专利这个专利只有他能搞，别人不能搞，这种技术具有唯一性，不是那么回事。另外，标准必要专利里面我们在审理这个案件的时候，要解决这个问题这个专利是不是标准必要专利，因为很多权利人都会在网站上声称这些专利都是标准必要专利，实际上很多不一定。我们在审判的时候，首先要判断它是不是标准必要专利，一般怎么比对呢？就是把你的专利的权利要求和标准文件进行比对，来判断它是不是标准必要专利。

标准必要专利对技术的贡献是不同的，大家不要认为，这个标准必要专利每一个专利都是必不可少的，所以它的价值是一样的，实际上不是这样的。比如说一家飞机，飞机的发动机可能是最核心的，上面的乘客的座椅这种技术就不是很核心的，类似于边角料这样的角色。这样东西大家要了解一下，标准必要专利，实际上每种专利的技术含量是不同的。

在标准必要专利里面我们要注意一下，讲究利益平衡，利益平衡首先要专利的劫持和反劫持，我们颁发禁令要考虑这些因素。我们保护的利益是保护权利人对技术贡献，而不保护是因为你这个技术纳入标准所带来的超额利益，这是因为你是纳入标准带来的超额的任何利益不是我们司法所要保护的。保护的就像普通的专利一样对技术带来的贡献。

另外要注意三类主体，第一类纯权利人，像我们原来诺基亚不生产手机的时候，诺基亚、高通、爱立信等等，是纯粹的权利人，不仅是生产，IDC就是最典型的。第二类主体是实施者，它没有专利，他纯粹是制造，像OPPO手机生产厂，或者是金力手机的生产商，是实施制造者。第三类主体它是权利人又是制造者，像华为、中兴既是权利人又是智能手机的生产商，他既许可别人也要别人许可他。我们在调研过程中这三类主体对问题的看法往往是冲突的。举一个很简单的例子，后面会讲到专利的堆积问题，权利人说这个问题不存在，没有专利堆积的问题，但是我们跟真正的实施者，被许可人交流的时候他们说是存在的。权利人说收费就那么几家，可能不到十家。但是实施者说至少有二十佳，我们的负担很重，我们对这类主体的观点都要进行甄别，不能被一家之言给忽悠了。

标准必要专利涉及到的问题是三类的，是跨三个领域的，侵权专利禁令是属于专利法，专利许可费是属于合同法的，滥用市场支配地位是涉及反垄断法，所以标准必要专利是这三个类型都会涉及到的问题。

广东这三类问题我们全都有、全都涉及到，禁令的问题，华为和中兴、三星和华为；许可费率是华为和IDC的；反垄断是华为和IDC的。

禁令问题，我在这儿简单回顾一下，禁令问题实际上有一个变化，最早可能有一些案件，有一些药品、建筑领域的一些案件，这些案件是标准必要专利，人家实施之后这个行为是不是涉及到侵权，就涉及到一个默视许可的问题。如果是视为默视许可就不存在禁令的问题，最高院对这个问题有一个变化，最初大家都知道【2008年4号函】，实际上原来就是我们在处理标准必要专利唯一的一根救命稻草，没有其他的东西。【4号函】的内容这里不讲了，它涉及到建筑领域的一个函。这个函对标准必要专利禁令这块有重大的影响，通过【4号函】认为是标准必要专利都是默视许可，都是可以的。随后，我们后来发现这个函在实施过程当中有很多的问题，2009年最高法院在制定司法解释的时候在一个送审稿里面对这个问题做了一些调整，调整是怎么调整的？没有明示就认为有，如果明示就不能认定他是有默视许可的义务。原来【4号函】都是可以的，但是现在的送审稿是有区分的，但是在审委会讨论的时候删除了，反映了最高院默视许可有一个变化。最后最高院有一个审判案件，其中对默视许可的制度，对【4号函】的内容发生了变化，一审认为侵权并且赔偿，二审认为纳入地方标准有默视许可义务不认为侵权。最高院提审这个案件，判决结果，认为侵权成立，但是最后行政侵权没有执行是因为它的行为已经完成了。但是从这个案件里面就确立了一个规则，标准必要专利也是可以颁发禁令，不像以前标准必要专利不颁发禁令。

这是最高法院对于默视许可制度的一个变化，禁令问题刚才焦彦庭长讲得很清楚，什么时候颁发，什么时候不能颁发，《审查指南》里面讲的很清楚。这一块在专利审判确实是有非常重要的一种规则。

关于过错，《审查指南》这里需要探讨一个禁令和过错的问题，一般在专利侵权里面，一个是停止侵权，第二是赔偿损失。停止侵权相当于物权的东西，你实施的行为要停止，和被告的过错没有关系。损害赔偿认为这种和过错有关系。但是禁令这一块，我们为什么说标准必要专利和过错有关系呢？原告如果权利人有过错就不颁发，被告、实施者有过错就颁发？还是权利的负担问题，这个标准必要专利因为自身的权利属性、公共属性权利人就应该负担，只有被告的行为有过错才减除了你的权利负担，这时候才可以实施禁令，我觉得是这样的法理关系。

在抗辩到底从权利的特点、权利负担来抗辩，还是走竞争法的领域来抗辩，是有一定的分歧。但是我觉得二者都应该可以，但是我更倾向于从权利的负担来进行抗辩可能更加合理一些。因为，从权利负担这块是司法方面的问题，如果《反不正当竞争法》、《反垄断法》是竞争的关系，都不一样。这是关于禁令方面的问题。

下面说一下许可费率，这方面的问题是涉及到《合同法》的问题，许可方式应该有三种：权利人自己去找谈。第二是形成一个专利池，专利池人去组织和别人谈。第三是第三方代理机构来谈许可。因为现在利益的问题，基本上是权利人自己去谈，后面两种方式很难。

在谈判的时候为什么会出现这么多难题？就是因为双方的权利人和实施人之间，大家看到这三方面巨大的差异导致他们的谈判非常难。

许可费率我就说两方面：许可费率实施，可能有两种方式：一种是类似于专利池，每个总共打包的专利不能超过产品的多少，假如说8%的价格。在8%里面，你所占的比重是多少，假如说有5000件专利，你在里面占有50件，就是1%，8%×1%这种方式来计算，这种方式平均专利的价值可能就得不到体现。另外是可比协议，可比协议确实有很多问题，一个是可比协议到底怎么样的可比协议是合适的，这个牵扯到签订保密协议不愿意出示，还有许可费率到底是全球还是一个国家的。UC、华为是主张英国的，但是法官最后采取是全球的。

最后讲一个问题，反垄断的问题，反垄断大家分歧在于，是否有市场支配地位，是否有市场支配地位有两个观点：一种认为是当然的市场支配地位，还有一种是个案分析。认为有市场支配地位，每个标准必要专利都是市场百分之百占有，所以有市场支配地位。但是有没有滥用，我们要看这种行为有没有符合义务的履行，如果符合可能就没有滥用市场支配地位，最后不受约束。但是现在有一种声音，标准必要专利因为你享有FRAND义务的限制，还有反向劫持的存在，所以这两个分析和框槛路径不一样，但是最后的结果是一样的。

因为时间关系，我就跟大家简要介绍到这儿。谢谢！